Um richtig zu beurteilen, welche Variante wir auswählen, lohnt es sich vielleicht, zu schauen, was sie denn alle gemeinsam haben, damit wir vom Gleichen sprechen.

Erstens muss die Weko immer nachweisen, dass überhaupt eine Wettbewerbsabrede bzw. ein Kartell vorliegt, d. h. eine Abrede, die den Wettbewerb beeinträchtigt. Zweitens muss die Weko immer nachweisen, dass die Beeinträchtigung erheblich ist, ausser es handelt sich um ein hartes Kartell. Drittens muss die Weko umgekehrt nachweisen, dass ein hartes Kartell vorliegt, wenn sie ein solches anklagen will. Bei diesen nachgewiesenen harten Kartellen gibt es eine untere Grenze, das sind die Bagatellfälle, und eine obere Grenze, das ist die vermutete Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs, eine Vermutung, die meistens umgestossen wird. Fazit: Wir diskutieren nur Konstellationen, wo nachweislich ein hartes Kartell vorliegt, das den Wettbewerb nicht, wie es die Obergrenze vorsieht, beseitigt, das aber über der unteren Grenze der Bagatellfälle liegt.

In diesem Zwischenraum stellt sich jetzt die Frage, wie geprüft werden soll, ob die Erheblichkeitsschwelle erreicht ist oder nicht. Gemäss dem Antrag der Minderheit II (Sommaruga Carlo) soll das automatisch der Fall sein. Gemäss den Anträgen der Mehrheit und der Minderheit I (Germann) soll man den Einzelfall betrachten. Ich kann mich dem anschliessen, dass man hier neu den Einzelfall betrachtet. Qualitativ gibt es da aber nicht mehr viel zu betrachten, denn wir reden ja von harten Kartellen. Ich glaube, auch in der Mehrheitsvariante wäre dieser Punkt für die Weko sehr schnell abgehakt. Denn ein hartes Kartell, das den Wettbewerb qualitativ unerheblich einschränkt, kann ich mir eigentlich nicht vorstellen, zumal wir diese harten Kartelle bei den Preisabsprachen sogar noch etwas eingeschränkt haben. Also, qualitativ kommt es auf das Gleiche an.

Bleibt der quantitative Aspekt, und auch hier geht es eben, wie gesagt, nur um diesen Raum zwischen den Bagatellfällen unten, für diese gibt es schon eine Regel, und der Beseitigung des Wettbewerbs oben, dieser Fall ist auch schon geregelt. Es geht also um die Frage, ob quantitativ eine erweiterte Bagatelle vorliegt oder nicht. Das soll man anschauen.

Der Unterschied zwischen der Mehrheit und der Minderheit I (Germann) ist auch hier nicht wahnsinnig gross. Denn in beiden Fällen muss die Weko auch diesem Punkt nachgehen, schon wegen des Untersuchungsgrundsatzes. Sie muss also auch bei diesen harten Kartellen prüfen, ob eine erweiterte Bagatelle vorliegt oder nicht. Auch die Parteien müssen in jedem Fall immer mitwirken; das ist auch so. Der einzige Unterschied ist die Beweislast, der Mehrheitssprecher hat es angetönt. Was ist also, wenn nach allen Abklärungen immer noch unklar bleibt, ob eine erweiterte Bagatelle vorliegt oder nicht? Die Mehrheit würde dann sagen: Wenn nichts nachgewiesen ist, dann ist die Einschränkung halt nicht erheblich. Die Minderheit I (Germann) würde eben die Erheblichkeit vermuten.

Die Abwägung ist also nicht ganz einfach, die Varianten liegen relativ nah beieinander. Mir scheint es nun am Schluss im Sinne des Wettbewerbs naheliegender, dass man bei nachweislich harten Kartellen, die über der Bagatellschwelle liegen, die Beweislast für die Nichterheblichkeit denen auferlegt, die ein hartes Kartell gebildet, also eine Preis-, Mengen- und Gebietsabsprache gemacht haben. Aber neu erhielten sie, das wäre die Änderung, die Möglichkeit, zu zeigen, dass die Einschränkung quantitativ eben doch nicht erheblich ist. Das ist heute nicht möglich. Neu hätten sie diese Möglichkeit. Aber im Zweifel würde ich davon ausgehen, dass bei einem nachgewiesenermassen harten Kartell, das über der Bagatellgrenze liegt, die Erheblichkeit gegeben ist. Das Gegenteil könnte man aber zeigen.

In diesem Sinne unterstütze ich, wie schon in der ersten Runde in Aussicht gestellt, die Vermutung gemäss Antrag der Minderheit I (Germann) als Kompromiss.

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